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工傷認定，從“上班途中”說起
作者：
人力資源 2015年05期
嘉賓：湯曉峰 上海市閔行區(qū)勞動人事仲裁院二庭庭長
胡一舟 上海市閔行區(qū)人力資源和社會保障局法制辦主任
徐佳赟 圣戈班磨料磨具中國有限公司HRM
施佳蕾 圣戈班磨料磨具中國有限公司HRBP
魏浩征 勞達管理咨詢公司創(chuàng)始人
【案例分享】
2013年5月14日，宗某在上班途中繞道農(nóng)貿(mào)市場買菜，途中與貨車發(fā)生交通事故，經(jīng)搶救無效死亡。交警認定，事故雙方負有同等責(zé)任。宗某丈夫周某認為，發(fā)生交通事故時，宗某是在前往單位上班的合理時間內(nèi)，發(fā)生事故完全屬于“上班途中”，遂向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障局（以下簡稱“人社局”）提出工傷認定申請。人社局認定，涉案農(nóng)貿(mào)市場距離宗某住所較遠，不是宗某上班途中順便為解決基本生活需求必須要去的農(nóng)貿(mào)市場，因此不予認定為工傷。周某不服訴至法院。法院認為，宗某住所至單位沿途有多個農(nóng)貿(mào)攤點，單位周邊也有農(nóng)貿(mào)市場，但宗某卻舍近求遠選擇到與單位不同方向的農(nóng)貿(mào)市場買菜，不在上班的合理路徑之內(nèi)，故判決維持人力資源和社會保障局的認定。周某不服提起上訴，二審維持原判。
施佳蕾：我先簡單談?wù)勎业目捶�，對于如何認定上班的路線我始終存在一些困惑。比如，某員工在正常情況下每天經(jīng)中環(huán)上下班，但某日因堵車導(dǎo)致繞行外環(huán)，如果員工此時發(fā)生意外，是否可以將繞行路線視為“合理路線”呢？如果員工要求享受工傷待遇，公司該如何處理？法院會如何調(diào)查和判定？另外，實踐中經(jīng)常碰到一些情況，員工在請事假、病假，甚至是在休年假期間外出發(fā)生意外事故，若公司有員工請假的書面證據(jù)，此時員工的情形是否同樣屬于工傷？
魏浩征：就目前來說，法律并不能就“合理路線”給出明確的界定，所以我認為工傷認定部門在認定“合理路線”的問題上具有較大的自由裁量空間。對于那些駕車上班的員工，比如走中環(huán)或外環(huán)等線路時，工傷認定部門一定會涉及對交通堵塞等因素的考量。前不久最高人民法院頒布了《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），它對上下班途中的解釋，實際上是進行了擴大解釋，不僅僅指往返于工作地和住所地，還包括往返于工作地與配偶、父母、子女居住地等�！兑�(guī)定》發(fā)布后，相關(guān)新聞發(fā)言人在一次發(fā)布會上表示，上下班途中接孩子、買菜等都屬于合理范疇。總體上，高院的思路是從擴大對勞動者保護的角度出發(fā)的。
本案例中，宗某之所以沒有被認定為工傷，我覺得是從多個角度考慮的：首先，一般而言，下班途中買菜是比較合理的，而案例中員工則是在上班途中買菜，顯然不合乎常理；其次，工作地與員工居住地之間有很多農(nóng)貿(mào)市場，而員工實際選擇的并非最便利的農(nóng)貿(mào)市場。所以即便對上下班途中進行了擴大解釋，但仍有限定。另外，《規(guī)定》再次強調(diào)了“合理性”。何謂合理性？一般言之有理、符合常理的均可，這是我對“合理路線”的理解。像員工駕車上下班，因交通原因繞一點路一般被認定為合理路線的可能性是較大的。
對于上下班途中的工傷，除了發(fā)生交通事故外，員工還不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。所以，實際發(fā)生交通事故時，需視情況而定。若員工本人承擔(dān)主要責(zé)任的（一般為一半責(zé)任以上），不屬于工傷；若不承擔(dān)主要責(zé)任的，則會被認定為工傷。
徐佳赟：本案例涉及的兩個要點就是“合理路線”和“工作時間”。對于“合理路線”，近期的司法解釋更多地強調(diào)了“合理性”。在我看來，司法解釋將“合理性”模糊化了。對于“合理性”的界定本就模棱兩可：角度不同，看法不一。雖然剛剛提到說往返于配偶、父母、子女居住地等，甚至將（下班途中的）接孩子、買菜都納入合理路線的范疇，但對合理路線的認定還是有些模糊，目前也只能具體案件具體分析。就這個案例而言，如果員工去的菜場不是逆反方向的，而是順著上班的方向，是否會被改判呢？
魏浩征：如果路徑是順同方向，且為下班途中的話，那么在工傷認定上基本不會有太大異議。
徐佳赟：我還想咨詢一下“工作時間”的問題。假設(shè)員工從事的崗位適用彈性工時制度，例如銷售員等長期在外從事銷售業(yè)務(wù)的，他們的工作時間本來就是彈性、不定時的，如果這類員工在與客戶見完面后駕車回家發(fā)生事故，能否被認定為工傷？
湯曉峰：我覺得首先看其是否屬于回家路上，如果員工與用人單位對此存在分歧，還需要用人單位進行舉證�！豆ｋU條例》和《上海市工傷保險實施辦法》都有這樣的規(guī)定：如果個人認為是工傷，用人單位不認為是工傷，則需要由用人單位來舉證。即用人單位要證明員工不是為本單位工作期間發(fā)生的交通事故，但對于用人單位而言，這種情況是很難舉證的。
胡一舟：我們今年碰到一個案件，從復(fù)議到二審，最后該案件以調(diào)解結(jié)案。該案中的大致情況是這樣的：一家物流公司承擔(dān)了一個有關(guān)倉儲的業(yè)務(wù)，物流公司的一名員工是倉庫管理員，該員工下午開完會后四點左右外出陪客戶吃飯，結(jié)束后繼續(xù)回來工作。因其忘帶鑰匙，宿舍與辦公場所又在同一幢樓，就在從一樓宿舍翻越到二樓辦公室的過程中摔了一跤。事發(fā)時早已經(jīng)過了正常的下班時間，但因其是倉庫的負責(zé)人，從調(diào)查取證的情況來看，基本上都認可該當(dāng)事人存在加班加點的情況，該員工的勞動合同上也注明為不定時工作制。在這種情況下，因為用人單位始終沒辦法提供證據(jù)排除其工作因素，最終認定為工傷，而且把工傷的責(zé)任認定在用人單位這邊。
施佳蕾：我碰到過一個實際問題，也想請教一下。我公司于2013年12月2日解除了一名員工的勞動合同，該員工當(dāng)月的社保正常繳納，2014年1月份開始公司不再繳納。但員工正處在工傷認定過程中，如該員工在2月份被認定為工傷，3月份進行鑒定，并鑒定為有傷殘等級，需要工傷保險基金支付相關(guān)待遇，該員工的社保是否需要一直繳納，直至工傷鑒定結(jié)果出來以后呢？
胡一舟：只要受傷當(dāng)月正常繳納的，賠付上應(yīng)該沒有問題。
施佳蕾：我也曾經(jīng)咨詢過類似問題，得到的答復(fù)是想要享受工傷保險待遇，社保則要一直繳納。未持續(xù)繳納的，比如員工勞動關(guān)系12月2日解除，社保也繳納到同年12月份，而該員工的傷殘等級鑒定是在次年3月份、4月份出來，員工去申請工傷保險待遇時，由于繳納記錄出現(xiàn)中斷，工傷保險是不予理賠的。
湯曉峰：的確存在這種情況，發(fā)生工傷當(dāng)月時繳納社保，在鑒定結(jié)果當(dāng)月沒有繳納社保，因為該員工的勞動關(guān)系已經(jīng)在鑒定前解除，而工傷理賠中涉及的是就業(yè)補助金，醫(yī)療補助金是在鑒定結(jié)果出來當(dāng)月還在繼續(xù)繳納的才能獲得。
施佳蕾：還有一個問題，就是員工故意拖延不配合工傷鑒定，員工一般會借故推拖，直至12個月期滿，而公司也不可能強制安排員工接受工傷鑒定。這種情形公司該如何操作？
胡一舟：我們都是根據(jù)其提供的病歷，和病歷單上醫(yī)生建議的休假天數(shù)，統(tǒng)一起來判斷。一般不會根據(jù)員工拖延的時間來確定。
魏浩征：按照上海市的相關(guān)規(guī)定，如果用人單位能證明員工拒絕接受傷殘鑒定，是可以不給予員工工傷待遇的，后期也不會作為停工留薪期來處理。如果其請病假，只發(fā)放病假工資即可，無需支付全額工資。
湯曉峰：針對這種情形，目前在上海的確沒有明文規(guī)定如何操作，但并不是說一定要滿12個月才能進行鑒定。一般情況，會酌情或者根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)所出具的證明來確定治療期的長短。所以實際操作中，根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的相關(guān)病歷單來判斷為佳。
魏浩征：我們可以采取這樣的方法，不知道仲裁司法實踐中是否認可？基于合理性，公司指定幾家醫(yī)院，員工可以任意選擇其中一家。如果員工都不去，公司就不給員工批病假；員工仍不上班的，公司按曠工處理。這種情況下，一旦發(fā)生糾紛，公司會有什么風(fēng)險？
湯曉峰：這個問題需要個案分析。就目前的一些司法判例來看，如果只指定一家醫(yī)院，很難獲得支持；如果指定三四家，從道理上講其實也是存在問題的。所以這種操作方式并不可取。
針對本案例，我再談一下我的觀點。在目前國家人力資源和社會保障部及上海市頒布的關(guān)于工傷的一系列文件中，對于如何界定上下班途中的“合理時間”、“合理路線”、“合理去向”一直存在分歧，從2004年《工傷管理條例》實施后也一直存在爭議。關(guān)于這一點，如果雙方對上班的路線發(fā)生爭議，工傷鑒定部門會委派專人按當(dāng)天的路線重新走一遍，以此作為證據(jù)材料，這樣的一個調(diào)查材料會負載許多層面。在這方面，不太合理的路線基本上能夠被排除在外。其實這種合理的目的是有一個演繹的過程，現(xiàn)在我們看到的下班途中去買菜屬于合理范疇，之前我們也曾遇到過進行其他消費或者娛樂等的，這種情形是否會算入到上下班途中、是否受到保護呢？根據(jù)最近幾年頒布的一些工傷條例和規(guī)定，這一塊的處理是比較嚴(yán)格的。對于下班去娛樂、消費這種情況，一般是不被算入工傷范疇的。另外，在上下班途中交通事故這類事件中，從立法本意上講，這一方面對員工的保護相當(dāng)嚴(yán)格，相較之下，其他國家，包括歐美一些國家，一般是不會把交通事故列入工傷范疇的，因為實際上已經(jīng)脫離了企業(yè)的工作場所、工作時間等。為什么我們國家會設(shè)置這樣一個條款呢？可能是為了保護立法之初交通事故賠償機制尚不完備的前提下員工的利益。從我們工作時間、工作場合的一個外延來看，上下班時間還是作為一個時間的外延來看待的，但在立法更加完善的發(fā)達國家來看，這條是不具備存在意義的。上下班發(fā)生交通事故，在我們國家屬于工傷保護的范圍。規(guī)定本身也是在逐步完善的，從一開始的不強調(diào)職工本身的責(zé)任，到現(xiàn)在的非本人主要責(zé)任，在認定的要求上更為嚴(yán)格。另外，其實在《工傷保險條例》修訂過程中，一開始是將本條刪除的，但后來可能考慮到多方因素，又將本條繼續(xù)保留，但增加了一些限制性條件。所以，就這領(lǐng)域的操作上，我國的立法還是趨向于嚴(yán)格控制的。
本案例中，我們也看到最后并沒有認定為工傷，而之前我們看到此類案件大部分都認定為工傷，若本案例是在前些年發(fā)生的，被認定為工傷的可能較大。這次將未被認定為工傷的案例公布，預(yù)示著對上下班交通事故的認定會更加趨于嚴(yán)格。
胡一舟：最近遇到兩個比較典型的案子，值得跟大家分享一下，都是關(guān)于早退和提前下班后在途中發(fā)生交通事故的。
一個發(fā)生在上海浦東，員工提前五分鐘下班回家，在路上發(fā)生了交通事故；還有一個是員工提前四十分鐘左右下班去朋友家接孩子，途中發(fā)生交通事故。兩種情況都是屬于員工利用工作時間辦自己的事情，卻產(chǎn)生了不同的認定結(jié)果，前一個被認定為工傷，后一個則沒有。我認為對于這兩個案子的結(jié)果，人社局還是基于“合理時間”和“合理路線”的考量進行的。但我覺得提前五分鐘和提前四十分鐘，在本質(zhì)上沒有差異，關(guān)鍵還是看路線是否“合理”。提前五分鐘下班的那個案例，路線可能更加合理，雖然早退五分鐘，但是主要目的是為了回家，屬于下班途中。但第二個案例明顯偏離了下班途中，而且是去朋友家接孩子，并不是一個日常的必經(jīng)程序，只是偶爾才會發(fā)生的小概率事件。這其實就是大概率事件和小概率事件的差異和區(qū)別。
【小結(jié)】對于工傷，特別是上下班途中的工傷，用人單位都需合規(guī)處理，謹(jǐn)慎對待。作為用人單位，應(yīng)采取多種措施防止或降低因發(fā)生工傷可能給公司帶來的風(fēng)險。一般而言，除及時繳納工傷保險外，用人單位還可以通過購買雇主責(zé)任險等方式轉(zhuǎn)嫁相應(yīng)的風(fēng)險成本。另外，如果員工不幸發(fā)生意外事故，用人單位應(yīng)及時申請工傷認定，避免因延遲申請導(dǎo)致的不必要損失。
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