法律與文學讀后感

　　法律與文學讀后感（一）

　　16法學卓越班  劉國香

　　本學期剛開始，我便在圖書館翻閱法律相關(guān)的書籍。因為愛好原因，自己本身并不喜歡枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學大家的著作。在圖書館游走的我，就被這本《法律與文學》抓住了眼球，通讀完這本著作讓我知道了：法律也是可以有趣的。

　　波斯納的作品和他本人的學識經(jīng)歷總會給人一種很怪的感覺：他雖然是美國法學界的巨擎，但其第一個學位卻得自耶魯大學的語言文學專業(yè)而非法律專業(yè)；雖然身為法官和法學家，但他常常“超越法律”，專注于對經(jīng)濟學、數(shù)學、歷史學、社會學、文學人類學等其他學科的研究。也許正因為這個原因，這本《法律與文學》才顯的如此有看頭，而不是一個單純的法學家對文學作品用法律思維去思考和詮釋，個人覺得他更多的是一個文學家運用他自己淵博的法律知識去詮釋書中的法律行為。

　　書中認為“作為法律文本的文學文本”主要就在某種意義上“關(guān)于”法律的文學作品展開討論。在該編中，“法律”的定義很寬泛，包括自然法和復(fù)仇這些與實在法共存，并影響后者的規(guī)范體系。進行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作，包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認為，我們可以從一些文學作品中學到很多關(guān)于法理的知識。實際上，一些表面上與法律或其他規(guī)范體系沒有多大關(guān)系的文學作品，有時從法理的視角來看也可能更好理解。

　　“法律學術(shù)中的文學轉(zhuǎn)變”主要就是否應(yīng)當對律師和其他法律職業(yè)者進行文學修養(yǎng)教育的問題進行探討。作者認為美國法學界的一些人想講法律學術(shù)的重點從分析轉(zhuǎn)為敘事和比喻。他們想把虛構(gòu)的文學作品帶入法律課堂，讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人，并通過培養(yǎng)對這些人的同情來促進法律改革。另外，作者還對許多著名法官的傳記或自傳的文學價值和法學價值等問題進行了有益的分析。

　　波斯納的這本著作很厚，就不一一的去解讀，接下來寫寫自己對這種文學與法律的交融形式做一下自己的看法：

　　文學著作中的人物大多都是現(xiàn)實社會的放大版，極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會有種被帶入角色的感覺，當你真正被帶入這個角色，你就會發(fā)現(xiàn)這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多么有趣。再者來說，我們欣賞整個文學作品的時候大多都是以“上帝”的視角去觀看，那么當你總觀大局，體會整本書的邏輯鏈或者是倫理關(guān)系，你就會對法理有深刻的認識。

　　法律與文學讀后感（二）

　　從道德到制度

　　云淡風清

　　從道德到制度

　　——蘇力《法律與文學》讀后感

　　看蘇力的這本《法律與文學》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發(fā)生—轉(zhuǎn)型中國的法學》、《送法下鄉(xiāng)—中國基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力于開掘中國的本土法學資源，以構(gòu)建中國自己的“理想法律圖景”，而非一味因襲西方的“法律理想圖景”。特別是在《送法下鄉(xiāng)》一書中蘇力老師寫到中國學者可以基于自己迥異于西方的社會傳統(tǒng)和知識文化背景在中國法治進程這一史無前例的“學術(shù)富礦”中做出“自己的貢獻”，但在我看來，前述幾本書只是提出了“要”開掘本土資源，但至于“如何”開掘本土資源，并沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉(xiāng)》一書里，也只是闡述了一些法官實際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國法官的“實踐理性”，但能說這就是中國的“法治本土資源”嗎？似乎理論說服力不足。直到《法律與文學》這本書，運用豐富的現(xiàn)代理論，以傳統(tǒng)戲劇為材料剖析傳統(tǒng)社會，溢出了法律的場域，對傳統(tǒng)社會的方方面面進行了深度解讀，似乎才是系統(tǒng)的開始了“本土法治資源”的開掘工作。

　　實際上從時間來看，《法律與文學》是2006年出版的，晚于上述幾本書，相對比較成熟也是情理之中的。

　　應(yīng)當說，四十余萬字的《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一個向度：即從制度而非道德層面理解傳統(tǒng)社會中的法律，跳出“封建性”“現(xiàn)代性”的意識形態(tài)之爭（季衛(wèi)東曰“如果缺乏細致的推敲以及制度化作業(yè)跟進，主義之爭不是流于意氣用事，就是陷入玄談游戲”），從一個更為理性客觀的制度視角出發(fā)審視傳統(tǒng)社會的治理以及“法”和“禮”各自的位置。

　　故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時，運用了“灰闌”之法：用石灰撒了一個圈，看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根據(jù)人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《圣經(jīng)》里所羅門國王的判案故事交映同輝。但現(xiàn)在我們要問兩個問題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經(jīng)得起技術(shù)推敲？第二，罔顧技術(shù)，把希望寄托于官員道德修養(yǎng)、全知全能的“德治”傳統(tǒng)是基于什么而形成的？在今天有何啟發(fā)意義？

　　第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因為心疼孩子而不愿拉扯，但同樣可能因為求子心切而不遺余力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認定為罪犯了？應(yīng)當說，包拯使用的這一招風險是非常大的，他在此個案中的成功也許可以看成一種“巧合”。是因為傳統(tǒng)戲劇的全景式的“上帝視角”讓我們得以預(yù)知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結(jié)果的正義；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限視角”（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人并不確定），即我們并不事先預(yù)知張海棠是或不是孩子生母，那么我們從技術(shù)上無法證明包公判案的正確性。實際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個親自鑒定，或DNA檢驗，基本上就可以解決問題，人們也無需為之驚嘆不已。于是乎這也給我們帶來了思考第二個問題的思路。

　　第二，“德”治或者說“人”治傳統(tǒng)的形成未必要像慣常理解的那樣歸之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化來解釋法律，用法律來解釋文化”），用一份“同情的理解”之態(tài)度和制度主義進路之眼光來審視的話，實際上是在科學技術(shù)落后、專業(yè)分工和專業(yè)知識缺乏、信息費用高昂的高度約束之下，正規(guī)制度無力解決問題時，就不得不依賴于官員的道德品行。因此道德說教已經(jīng)溢出了個人道德修養(yǎng)的場域，而是具有了強烈的政治意味，成為傳統(tǒng)社會為節(jié)約治理成本而采用的基本治理模式。《圣經(jīng)》所羅門國王的判案故事也是此意，因為傳統(tǒng)社會資源高度約束、無力實行法治的現(xiàn)實條件并非是中國所獨有的。古代中國也并非沒有過“法治”的嘗試，但是因為不具備一個“法治”治理模式所要求的社會資源條件（生產(chǎn)力的發(fā)展創(chuàng)造巨大的社會財富，加之以現(xiàn)代的會計制度、預(yù)決算制度、交通便利降低了對居民個人收入的信息采集費用，因而國家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養(yǎng)數(shù)量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至于像傳統(tǒng)社會把一切責任壓在縣太爺身上，并通過“嚴格責任制”苛刻地對待司法官乃至“剝皮實草”，打擊司法官積極性；有先進的勘察鑒定技術(shù)和證據(jù)采信規(guī)則，(www.msguai.com)如果古代法律也采取嚴格的“疑罪從無”“禁止刑訊逼供”，那么竇娥固然不會被“冤”，但是以當時的偵查技術(shù)，該案以及無數(shù)類似案件離“山高月小，水落石出”也就遙遙無期了，而這不能滿足民眾預(yù)期，勢必帶來社會治理的潰�。┒鴷一ㄒ滑F(xiàn)，很快退出了歷史舞臺。儒家之所以能夠在舞臺上占據(jù)兩千余年的中心位置，在于它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠“嚴刑峻法”無法實行徹底的有效治理，只有通過教化，培養(yǎng)官員的德性，使其從自為到自覺地去參與社會治理，才能達致一種和諧的社會治理狀態(tài)。

　　當然我們要追問，這種“和諧”是表象還是實質(zhì)上的？我們并非前現(xiàn)代的遺老遺少，并無季衛(wèi)東所指出的“懷古之幽思”，因此并不準備把“人治”的傳統(tǒng)社會神圣化。實際上黃仁宇《萬歷十五年》深刻指出了缺乏數(shù)目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權(quán)威宰制著從皇帝、官僚階層以至于庶民的整個“超級機器”沒有活力地艱難運轉(zhuǎn)；而吳思的《潛規(guī)則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說教的紙面“陽規(guī)則”之外，實際運作中另有一套“陰規(guī)則”或曰“潛規(guī)則”，丑態(tài)百出、目不暇接。這就啟示我們：運用道德說教的方式降低社會治理成本，固然是資源高度約束之下傳統(tǒng)社會“沒有選擇的選擇”，但并不是一幅理想的社會圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”的無限循環(huán)罷了。因而對傳統(tǒng)社會“同情的理解”，仍然不能阻止我們向著現(xiàn)代化邁進的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來時的路，以使以后的路走的更穩(wěn)健而已。

　　走筆至此，我們已經(jīng)大略回答了包公判案是否合理、德治傳統(tǒng)何以形成兩個問題，而以制度主義進路去回答這些問題對于今日波瀾壯闊、史無前例的法治現(xiàn)代化進程有何啟發(fā)意義？茲小結(jié)三點：

　　第一，有利于以“同情的理解”之態(tài)度去剖析傳統(tǒng)社會。由于近代史的屈辱和血淚，由于五四運動“矯枉過正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特點，今人對傳統(tǒng)社會、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學家，動輒戴人以“封建思想”的高帽，《紅樓夢》等文學作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語環(huán)境更寬松了，但是仍然有人習慣用強烈的道德色彩去看問題，而制度主義的進路是一種實證分析、價值中立的進路，有利于培養(yǎng)人們理性、客觀地分析問題的精神。

　　第二：既然社會治理模式本身是價值無偏的，何種治理成本更低、效果更好就會成為“公共選擇”的寵兒，而治理模式本身又與社會資源條件緊密相關(guān)，因此在大談法治之前，應(yīng)先回答幾個問題：以今日的社會資源條件，法治與人治誰的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去創(chuàng)造更好的法治社會條件（蘇力甚至說“一個民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法治的理論）？這些問題的思考至少可以防止法學家過高地估計自己的能力。

　　第三：制度主義進路比道德主義進路更有力量。中國人接受了兩千余年的道德教化，卻幾乎每個時代都有“世風日下，人心不古”的感慨縈繞耳畔，不得不說是諷刺。人性并不純?nèi)皇恰八亩恕�，是“秉氣之清者，為圣為賢，如寶珠之置于清冷水中”，是“君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃”，也有趨利避害甚至“惡”的一面；因此今日之政制，更應(yīng)強調(diào)官員財產(chǎn)公開、嚴格的預(yù)決算和審計監(jiān)督、司法獨立對行政權(quán)力的制約、常態(tài)化的巡視制度等等，而不能過分期待官員的“黨性”“八榮八恥”。當然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個根本問題，在能用制度、用技術(shù)去解決問題時，就不用急著把道德請出來。只有在比如某人的行為違反了制度規(guī)定，但又“情有可原”的兩難境地，道德才應(yīng)發(fā)揮一個“終極審判”的作用。

　　正如前文已經(jīng)述及的，蘇力《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文說是其中“滄海一粟”固然失之夸張，但確實是單薄而膚淺的，希望在以后的學習中能有更多的發(fā)現(xiàn)、更多的收獲。但竊以為“從道德到制度”不僅是《法律與文學》一書的主線之一，其暗含的自然法到實證法乃至價值理性到工具理性的思路也是有著“遠大前程”的，是“上帝死了，諸神混戰(zhàn)”的今日世界之現(xiàn)狀，也是方向。

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