讀《法律哲學與法律方法》有感

　　讀《法律哲學與法律方法》有感

　　【作品】 《法律哲學與法律方法》

　　【作者】 博登海默 鄧正來【譯】

　　【出版社】 中國政法大學出版社

　　想看《法律哲學與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時候老師經常把分析實證主義法學、自然法和社會法學進行對比分析。由于才疏學淺，一直對各個學派為何而爭，各學派的核心觀點和代表人物不明就里。關于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實在不了解。聽老師在講堂上侃侃而談在下面聽得實在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學與法律方法》花了一周左右時間啃下來。終于可以理清老師上課的思路和脈絡，不失為一種收獲。

　　《法律哲學與法律方法》全書大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學的歷史導讀；第二部分法律的性質和作用；第三部分的法律的淵源和技術。

　　第一部分作者從古到今梳理影響法學歷史進程的法學流派及其代表人物。作者從古希臘說起，他認為古希臘時期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現(xiàn)，他們主張的強權即公理使得自然法和社會法逐漸產生分離。這時期的柏拉圖所倡導的社會藍圖是人生而不平等，在《理想國》中，他聲稱最理想的國度應該要區(qū)分清楚統(tǒng)治者、輔助者、農民和手工藝者，讓他們各司其職，整個社會才能夠運行有序，柏拉圖并不特別虔誠相信法律的作用；而在亞里士多德時期，亞里士多德雖然認同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識到權力會導致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認為以正當方式制定出來的法律具有最終的權威性；在此之后出現(xiàn)了斯多葛派，該流派認為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎。西塞羅更是進一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

　　到了中世紀時期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來源和法理支撐的學說，最早期的宗教教義以奧古斯丁的學說最為流傳盛行，他認為國家制度起源于人性的腐敗，教會對國家擁有絕對的權威。國家只是作為人間和平的工具才是正當?shù)�。國家必須捍衛(wèi)教會，執(zhí)行教會的命令，并經由實施世俗的法律來維護人與人之間的秩序。而后托馬斯認為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規(guī)則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現(xiàn)了中世紀唯名論與唯實論的論證。唯名論認為自然界中唯一實在的物質就是人們通過觀察而認識的那些單個的事物和對人之感覺的認知。而唯實論則認為外在世界存在與主觀意象一一對應的實物。

　　等到了古典時代，政教開始出現(xiàn)分離，具體分為三個階段，分別是第一階段的文藝復興和宗教改革之后從中世紀神學和封建主義中求解放的過程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權力分立保護個人天賦權利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的"公意",代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認為人人平等，任何人不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當?shù)乜卦V侵犯其平等權利的行為；霍布斯認為人的本質是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專制的政府形式。斯賓若莎認為只要人生活在自然統(tǒng)治之下，就會導向爭斗和失序；洛克反對霍布斯的專制形式，倡導有限權力政府。分權主要為立法權和行政權分離，最后人民說了算。孟德斯鳩則主張三權分立；到了盧梭時期，盧梭的思想更為激進和浪漫，他認為每個人向全體奉獻自己，實際上就是沒有向任何人奉獻自己。在市民社會，個人不服從個人，只服從"公意".盧梭的理論很容易導致專制民主制。

　　在古典時代之后，德國出現(xiàn)了先驗的唯心主義思潮。以康德為首的學者認為人是經驗現(xiàn)象世界的一部分。他認為存在著兩個世界，其中自由與人之理性的世界是真實的世界，物質和因果關系的經驗世界是虛幻世界�？档赂�加傾向于認為外在物質的世界是虛構和無妄的。在康德的基礎上，費希特則主張純粹的唯心主義，他認為所有哲學思想的出發(fā)點和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎上更進一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進化的新觀念，他認為社會生活的種種表現(xiàn)形式，都是一個能動的，進化的過程的產物。歷史運動的背后存在一個偉大的理想，即實現(xiàn)自由。黑格爾的這種進化的新觀點為歷史學派的出現(xiàn)提供了契機。

　　歷史學派在德國的代表人物當屬薩維尼，薩維尼認為法律是那些內在地、默默起作用的力量，深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和"民族的共同意識";而美國的梅因則認為各民族的法律發(fā)展史表明一些進化模式會在不同的社會秩序中和相似的歷史情勢下不斷重復地展現(xiàn)。迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。斯賓塞則提出了法理進化理論，他認為文明和法律乃是生物的和有機的進化的結果。而生存競爭、自然選擇、"適者生存"則是這一進化過程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態(tài)。第二階段是增加對政府職能的限制，以增進個人自由。馬克思集前人思想之大成，開創(chuàng)新的提出了馬克思主義思想，他認為法律是不斷發(fā)展的經濟力量的工具。法律是通知階級用以維護其統(tǒng)治較低階層的權力的工具。在未來的共產主義社會，作為社會控制之工具的法律將會逐漸減少其作用并最終消亡。

　　除了唯心主義、歷史學派、自然法學派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學派。邊沁認為政府得職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福。穆勒認為人具有比動物的欲望更高級的官能。耶林認為法律的目的是在個人原則和社會原則之間形成一種平衡。法律是一種實現(xiàn)功利目的的工具，被稱為社會功利主義者。

　　在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實證主義學說。該學說試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。認為只有實在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學同倫理學相分離，凱爾森更加激進，他提出純粹的分析實證主義學說，他希望消除法律科學中的政治和意識形態(tài)的價值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價值判斷。認為法律是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系。之后還出現(xiàn)以龐德為首的社會學法學，卡多佐霍姆斯等人的法律現(xiàn)實主義。還出現(xiàn)自然法的復興和價值取向法理學。

　　第二部分作者對法律的性質和作用進行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個人生活與社會生活的角度、對秩序的內心需求角度、對比了無政府狀態(tài)和專制政體的缺點，從而認為法律的普遍性要求之一就是必須維護世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實到位的關鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內涵之中。作者首先界定了正義的目標，即滿足個人的合理需求和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度，指出這是維續(xù)文明的社會生活所必需的。然而作者對正義的內涵卻無從界定，他對比了歷史上權威人士對正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區(qū)別和聯(lián)系，最后得出結論認為法律就是秩序和正義的綜合體。并區(qū)別開法律與其他社會控制力量的區(qū)別，指出法治的利弊。

　　第三部分，作者分析了法律的淵源和技術，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學方法的范式以及司法過程中的技術。

　　整本書的脈絡清晰明了，內容詳實，干貨多，讀起來帶勁。

　　從這本書中我學到很多。

　　第一，雖然我學習的專業(yè)是法律，但從書的第一部分學習可以看出。所有學科的起源應該都是來自于對宇宙的追問和探討，對人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學大家所探討的問題絕不僅僅是法律問題，他們追問的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現(xiàn)。從而衍生出法律這門學科出來。部門法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒有。任何問題的追問都會陷入對元問題的探尋，而元問題是沒有答案的，這個答案的探尋就落在哲學家身上。以此推演，經濟專業(yè)、社會學科、甚至是自然學科。所有現(xiàn)存的學科的無窮追問，都會面臨一個問不下去的問題。所以任何的學科都需要價值前設。也就是說必須需要一個理論的基礎以支撐一門學科的發(fā)展。法律的理論基礎就是《法律哲學與法律方法》第二部分的探尋結果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價值前設就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個人、社會可以很好生活發(fā)展的基礎。從而確立秩序和價值的無上地位。法律就此沿著這兩個價值基礎開疆拓土，成為一門繁衍成長的學科。

　　第二，從第一部分歷史上對真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對的真理，哲學家對不同的學說甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對探尋法律的終極真理報失望態(tài)度呢？不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學大師的學說之所在在他所在的時代存活下來并指導當時的時代向前發(fā)展，就說明哲學的探尋能出成效。如果我們接受"真理是任何特定時間人民經驗的總和"的說法，我們就可能更能夠坦然面對不同學說的爭鳴和互相挑釁質疑。不同時代學說之間的隔空甚至隔世對話，碰撞、爭鳴，才更可能在新時代產生更燦爛奪目的時代成果。世界上有沒有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進。如果失去對未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結，時代崩潰瓦解。

　　第三，單單從知識論的角度來說。我成功梳理了從古至今關于法律的爭鳴，知道了何謂自然法學派、斯多葛派、分析實證法學派、社會法學派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個領域的大牛。但同時也必須看到，我所接觸的學派理論和學說都是博登海默的二次加工，我是對于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識而不是各個哲學家最原始新鮮的知識，并且我對于博登海默的知識傳授可能都沒有吸收一半。如果需要更深入了解和學習，我必須要做的是去找各位大師的著作進行拜讀。其次，對于這本書的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書問題。盡管我開始有意識的培養(yǎng)自己看書寫讀后感的習慣，但對于書的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。

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